L’Audiència Provincial d’Astúries confirma una sentència d’instància, que declarava la nul·litat de la «clàusula sòl» amb devolució de quantitats

SENTÈNCIA Nº120/14

En el recurs d’apel·lació número 139/2014, en actuacions de JUDICI ORDINARI NÚM. 560/2013, procedents del Jutjat de Primera Instància número quatre dels d’Oviedo, promogut per BANC DE CAIXA ESPANYA D’INVERSIONS SALAMANCA I SORIA, SA instància, contra Sr. JMGC i Sra. MEFO demandants en primera instància, sent Ponent la Il·lma. Sra. Magistrada Dª. María Paz Fernández-Rivera González.-

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Que per la Il·lma. Sra. Magistrada-Jutge del Jutjat de Primera Instància número quatre dels d’Oviedo es va dictar Sentència amb data deu de Febrer de dos mil catorze, la part dispositiva dels quals és del tenor literal següent: «Estimo la demanda formulada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Gota Brey, en nom i representació del senyor JMGC i la senyora MEFO, davant l’entitat «Banc de Caixa Espanya d’Inversions, Salamanca i Soria, Caixa d’Estalvis i Muntanya de Pietat SAU» i declaro la nul·litat de les estipulacions contractuals que estableixen limitacions a les revisions del tipus d’interès mínim aplicable, clàusula sòl i del màxim establert, clàusula sostre, i condemno a l’entitat demandada que restitueixi als demandants les quantitats que al llarg de la vigència del contracte ha cobrat en virtut de les condicions declarades nul·les.- Amb imposició de les costes a la part demandada.».-

Segon.- Contra la resolució expressa es va interposar per la part demandada recurs d’apel·lació, del qual es va donar el preceptiu trasllat, i trametent-se les actuacions a aquesta Audiència Provincial es va substanciar el recurs, assenyalant-se per a deliberació i fallada el dia vint-i-nou d’abril de dos mil catorze.-

Tercer. Que en la tramitació del present recurs s’han observat les prescripcions legals.

FONAMENTS JURÍDICS

Primer.- S’alça l’entitat bancària demandada davant de la resolució d’instància al·legant d’una banda error en la valoració de la prova respecte a la consideració de la clàusula sòl/sostre. Insisteix que la mateixa va ser negociada individualment sent coneixedors els demandants del condicionat en ella continguda, havent seleccionat el Sr. GC la subscripció del préstec a l’entitat recurrent davant d’altres opcions en ser un expert expert, per la seva professió de comercial, en les negociacions sobre el preu, havent a més instat uns dies abans de l’atorgament d’Escriptura una «sol·licitud d’operació d’actiu» . Així mateix al·lega, que de la prova testifical concretament de l’empleada que com a apoderada va estar present a la signatura, la senyora GAB es va collir que l’Escriptura va resultar llegida i explicada pel notari que va donar tota mena d’explicacions, sent confirmatori de tot això que l’actora no instara demanda fins al 2013 quan des del gener del 2010 es venia aplicant la clàusula al vessant sòl al 3,50% sense que l’actora mostrés oposició. D’altra banda considera que la condemna continguda a la sentència de restitució als demandants de les quantitats que al llarg de la vigència del contracte ha cobrat l’entitat financera en virtut de la condició declarada nul·la infringeix la doctrina continguda a la sentència del tribunal suprem de 9 de maig del 2013 precisament invocada per la demandant que denega l’eficàcia retroactiva i la possibilitat d’obtenir la devolució.

La part apel·lada interesso la confirmació de la recorreguda amb imposició de les costes a l’apel·lant.

Segon.-Així centrats en aquesta alçada els termes del debat, dues són les qüestions que se sotmeten a coneixement de la sala a saber la valoració de la prova que es fa a la sentència d’instància a propòsit de la negociació individual i el consentiment prestat pels demandants i d’una altra la retroactivitat aplicada a la sentència.

I començant per la primera, això és la qüestió relativa a la valoració de la prova sobre la manera de contractació que va tenir lloc respecte a la litigiosa clàusula, que sosté va ser negociada individualment, convé recordar, a la vista de la data de subscripció del préstec , això és 22 de desembre de 2006, que la càrrega de la prova que una clàusula contractual no estava preredactada per a una pluralitat de contractes, sinó negociada de forma individual, recau sobre l’empresari quan es tracta de contractes de consumidors, per allò que se li exigeix ​​d’acord amb la regla processal conferida a l’art. 82.2 del TRLCU, i en el mateix sentit, l’art. 3.2 de la Directiva 93/33 al banc, que acrediti que la clàusula sòl/sostre inclosa en el préstec hipotecari subscrit per la demandant va ser coneguda i acceptada lliurement i voluntàriament per aquesta en subscriure-ho. És a dir que s’ha complert el deure d’informació i transparència exigible a la data de subscripció (OM de 5 de maig de 1994), per a això al·lega la recurrent que ha aportat prova documental, concretament «sol·licitud d’operació d’actiu» i » nota de condicions» i testifical de dues empleades de l’entitat recurrent, per sostenir aquesta negociació lliure i individual.

Doncs bé, aquest tribunal després d’exercir la funció revisora ​​que li és pròpia comparteix plenament el criteri assegut a la recorred els arguments atinats que es donen aquí per reproduïts, si bé als efectes d’abundar en allò que s’ha dit, de la prova practicada l’únic que resulta difícil col·legir és que el demandant el senyor JMGC, -comercial d’una empresa on les seves tasques no es poden assimilar a les d’un expert en negoci i finances avençat com pretén la demandada-, que normalment treballava amb la Caixa Rural, va contractar el préstec hipotecari amb Caixa Espanya abandonant la idea de subrogar-se a la del promotor venedor de l’immoble que adquiria que tenia amb el BBVA i amb la idea d’obtenir ràpidament el préstec i una quota més barata el primer any.

En aquesta tessitura la recurrent afirma que la idea que la clàusula va ser negociada individualment s’acredita tant de la «sol·licitud d’operació actius» de 19 de desembre del 2006 (el préstec es va signar el dia 22) com de la «nota de condicions2, que figuren en actuacions als folis 269 a 272. Ara bé, de l’anàlisi dels documents esmentats, i en concret de la sol·licitud que sí que està signada per l’actor Sr. GC, aquesta no ofereix informació suficient ni sobre l’existència d’aquesta clàusula ni sobre els efectes de la mateixa: Només cal una lectura de tots els caixetins o caselles que es contenen a la pàgina núm. 1 del document i de la lectura de la pàgina 2 tampoc no s’obté cap informació que faci presumir l’existència de la litigiosa clàusula i la forma o manera d’aplicar-la, ja que això no es pot inferir dels específics «trams de l’interès deutor» que es consignen a la pàgina esmentada.

I de la «nota de condicions del préstec hipotecari» no consta cap signatura dels demandants; al que cal afegir que com s’ha posat de manifest tampoc s’ha provat que s’haguessin formulat simulacions, ja que si com diu la testimoni Doña CSH es feien a l’ordinador a més de forma verbal, fàcil ho hagués tingut la Caixa per guardar-les i aportar-les a actuacions sent com és la informació precontractual fonamental en aquest tipus de contractacions.

Però si alguna cosa acredita clarament la manca de negociació individual de la clàusula, això es troba en les declaracions de la senyora CSH, empleada de l’entitat, que va ser qui va gestionar el préstec, ja que tot i que insisteix que se li van oferir alternatives, el que ve albirar en la seva tesi, que el demandant Sr. GC va influir en la configuració de la mateixa, aquest assert va quedar desvirtuat quan precisament a preguntes de la jutgessa d’instància sobre la negociació específica, en concret, sobre el fet que si el prestatari volia el 100% del capital les condicions era les que donava el banc o podia demanar-ne d’altres diferents, l’esmentada testimoni va manifestar que si volia el total del capital i volia pagar l’Euribor més el 0,65 de diferencial, eren aquestes les condicions que l’entitat imposava, existint diferents préstecs hipotecaris, però fixant-ne les condicions l’entitat, podent triar el client entre les unes i les altres, tot això porta a asseure com així es va fer en la recorreguda que el caràcter imposat d’una clàusula o condició pre-redactada no desapareix pel fet que l’empresari formuli una pluralitat de ofertes quan totes estan estandarditzades amb base en clàusules predisposades, sense cap possibilitat real de negociació pel consumidor mitjà amb vista a la singularització del contracte. I en aquest sentit no s’ha de confondre «imposició del contingut» amb «obligar a contractar» ja que com assenyala la sentència de 27 de març de 2014 de l’Audiència Provincial de Jaén «És el consumidor qui ponderant els seus interessos en l’exercici de la seva llibertat de contractar, haurà de decidir si contracta o no i amb qui, ja que una cosa és la prestació del consentiment de forma individualitzada, voluntària i lliure-raonablement garantida amb la intervenció notarial- i altra identificar tal consentiment en el contingut amb la prèvia existència de negociació individualitzada del mateix.Màxim quan es tracta de productes o serveis de consum no habitual i d’elevada complexitat, en què la capacitat real de comparació d’ofertes i la possibilitat real de comparació per al consumidor mitjà és reduïda, tractant-se sovint d’un «client captiu» per la naturalesa de les relacions mantingudes pels consumidors amb «els seus» bancs que minoren la seva capacitat real d’elecció.»

Sobre la suficient informació a la Notaria que és sostingut per l’altra empleada de l’entitat recurrent donya GAB, resulten certament contradictòries les seves declaracions ja que si bé en un moment va assenyalar que el notari els va llegir tots els advertiments i riscos, a continuació va manifestar que no van llegir els demandants les dues escriptures davant seu suposant que ho haguessin fet una hora abans, matisant al final de la seva declaració a preguntes del lletrat de l’actora a propòsit del nombre total de pàgines de les dues escriptures, és a dir, 75, i del temps de lectura, que ella no hi va ser present i que tampoc no va ser objecte d’explicació la clàusula litigiosa. En definitiva ha de concloure’s que la clàusula sòl/sostre no és transparent ia més és abusiva mentre suposa un desequilibri important en perjudici del consumidor mentre no es determina un repartiment real de risc de la variació del tipus d’interès, ja que la fixació de un tipus d’interès mínim del 3,5% i un màxim del 12,5% no suposa un repartiment equilibrat del risc d’ambdues parts ja que a aquest tipus màxim és difícil arribar, per la qual cosa es pagarà si els interessos pugen i no es beneficiarà de la variació a la baixa, en fixar-se com a tipus mínim el 3,5%, fet que suposa una clara falta de reciprocitat entre les parts que aboca a la declaració de nul·litat per abusiva de la clàusula.

Tercer.- El segon motiu de recurs versa sobre la infracció que diu comet la recorreguda de la doctrina continguda a la STS 9-5-2013 a propòsit de la irretroactivitat. Addueix per fonamentar la irretroactivitat raons d’interpretació de l’art. 8.1 en relació amb els arts. 10.1 i 10.2 LCGC, així com de seguretat jurídica, insistint en el correcte en la ponderació de la sanció de nul·litat com així es va posar de manifest a la STS Ple d’11 de gener de 2007 respecte a la Donació de béns immobles dissimulada en escriptures públiques de compravendes que si bé confirmen l’exigència de manera especial, puntualitza aquells supòsits en què aquesta causa donandi vingui integrada en altres fets essencials particularment el dret de successions; i la manca de competència de les AAPP per corregir la Jurisprudència del TS, la doctrina de la qual no es pot fragmentar, interessant com a tesi subsidiària la revocació dels efectes consignats en la recorreguda sobre la nul·litat (fols. 474 i 475).

Cap dels arguments esgrimits són aplicables al cas aquí enjudiciat, ja que es tracta de donar resposta a una acció de nul·litat que pot exercir qualsevol afectat sotmès al termini de quatre anys, i eficàcia «ex tunc», mentre que en el cas objecte de enjudiciament pel TS s’exercitava acció de cessació, com recull la Resolució de Jaén citada «sense acumular reclamació de quantitat amb legitimació restringida, imprescriptible i eficàcia ex nunc, a la vista dels arts. 12, 16 i 19 LCGC».

No hi ha raons en aquest cas per no aplicar la retroactivitat, sense que això suposi contradir la ST 9-5-2013, ja que aquesta com bé recull tan citada sentència de l’AP de Jaén «perquè aquesta no acorda la irretroactivitat com a criteri general a aplicar a totes les clàusules sòl abusives, sinó com a excepció a la regla general de la retroactivitat, en tractar-se d’una acció col·lectiva de cessació (que s’eliminessin les clàusules sòl dels contractes de préstec hipotecari de les entitats bancàries demandades i no les usessin en el futur) a la qual no s’acumulava la petició de restitució de prestacions, i haver-se valorat raons de seguretat jurídica i risc de greus trastorns econòmics, que poguessin produir-se si en declarar-se la retroactivitat tinguessin aquestes entitats que revisar els milers de contractes subscrits, moltes vegades fins i tot ja preclosos» sent per tant la regla general la de la retroactivitat tal com clarament estableix l’art. 1303 en imposar el deure de restitució de les prestacions que hi ha hagut en virtut del contracte, no concorren en el cas les raons expressades en la referida ST del Ple, i que justifiquen acollir el criteri excepcional per raons de seguretat jurídica i per evitar l’enriquiment injust per la qual cosa, en nom de l’exposat, ha de ser desestimat el recurs en la seva integritat, confirmant-se la sentència d’instància.

Cambra.- La desestimació del recurs comporta la imposició de les costes causades en aquesta alçada a la part recurrent, (art. 398 en relació amb el 394 de la LEC).

En atenció a allò exposat es dicta el següent:

DECISIÓ

Desestimar el recurs d’apel·lació interposat pel Banc de Caixa Espanya d’Inversions Salamanca i Soria, SA contra la sentència dictada per la Il·lma. Sra. Magistrada-Jutge del Jutjat de Primera Instància número quatre dels d’Oviedo en data deu de Febrer de dos mil catorze, en les actuacions de judici ordinari seguits amb el número 560/2013, confirmant aquesta resolució, amb expressa imposició a l’apel·lant de les costes processals del recurs.

Doneu-vos al dipòsit constituït per recórrer la destinació legal.

Les resolucions definitives dictades per les Audiències Provincials, de conformitat amb el que preveu l’art. 466 de la LEC, seran susceptibles dels Recursos d’Infracció Processal i de Cassació, en els casos, pels motius i amb els requisits previnguts als arts. 469 i seg., 477 i seg. i Disposició Final 16a, tot això de la LEC, havent d’interposar-se en el termini de VINT DIES davant d’aquest Tribunal, amb constitució del dipòsit de 50 euros al compte de consignacions d’aquest Tribunal al Banc Espanyol de Crèdit 3370 i indicació de tipus de recurs (04: Extraordinari per infracció processal i 06: per cassació) i expedient.

Així, per aquesta nostra Sentència, ho pronunciem, manem i signem.